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补缴社会保险、双倍工资差额的劳动仲裁时效、名存实亡的劳动关系认定
【案情简介】
2012年8月申请人刘某到被申请人某医药公司四分公司从事销售代表工作,工作期间刘某的平均工资为1728.57元，双方没有签订书面的劳动合同,未依法缴纳社会保险。2013年5月23日，公司口头通知刘某因四分公司解散，要求刘某到一公司面试，刘某未去面试。刘某申请劳动仲裁要求公司补缴2012年8月至2013年5月的社会保险，支付2012年8月至2013年5月未签书面劳动合同的双倍工资差额16200元，被申请人支付经济补偿金3600元。主张公司支付2013年5月工资2250元。
【代理意见】
一、被申请人应当为申请人补办社会保险手续、补缴社会保险金。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”。
根据上述规定，为劳动者依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，被申请人应当为申请人依法办理社会保险手续并缴纳社会保险金。
二、被申请人应当支付申请人未签书面劳动合同双倍工资差额。
《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《劳动合同法》规定第八十二条第一款规定：“ 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
自申请人2012年8月参加工作以来，被申请人一直未与申请人订立书面劳动合同，按照上述规定，被申请人应当向申请人支付2012年8月至2013年5月期间的双倍工资。
三、被申请人应当向申请人支付解除劳动合同经济补偿金。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。 用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”
被申请人在没有任何法律理由的情况下，通知申请人办理离职手续，并停发工资，属于单方提出终止劳动关系。被申请人应当支付申请人相当于一个月工资的经济补偿金。
《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据这一规定，申请人主张被申请人支付申请人100%经济补偿金的赔偿金，应予支持。
【裁决结果】
一、被申请人为申请人补缴2012年8月至2013年5月的各项社会保险费。申请人个人缴纳部分交由被申请人代为缴，具体缴费数额由社会保险经办机构核定被申请人
二、支付申请人2013年5月的双倍工资差额1728.57元。
三、被申请人支付申请人2013年5月的工资2250元
四、驳回申请人的其他仲裁请求。
注：本案经劳动仲裁裁决后，双方当事人均未向人民法院提起诉讼。
【裁决理由】
本委认为，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案，申请人工作期间，双方没有依法缴纳社会保险费，申请人要求被申请人为其补缴2012年8月至2013年5月各项社会保险费的仲裁请求，符合法律规定，本委予以支持。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工作，劳动者申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案，被申请人在申请人工作期间没有签订书面劳动合同，申请人2014年4月到本委申请仲裁，被申请人应当向申请人支付2013年5月的双倍工资差额。
用人单位违法与劳动者解除劳动关系的应当向劳动者支付经济赔偿金。本案，双方均主张申请人原工作的第四分公司解散被申请人要求申请人到第一分公司面试。但第一分公司和第四分公司均没有营业执照和工商登记，并不是适格的用工主体，并非用工主体的变化，故双方劳动关系并未解除，应当视为内部工作调整。申请人要求被申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的仲裁请求，缺乏事实和法律依据，本委难以支持。
【案例评析】
一、关于补缴社会保险的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了劳动者关于社会保险的问题：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。” 但是指一条存在一定争议：补缴社会保险是否属于劳动争议的受案范围。石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会对此类请求予以受理并裁决，但是目前石家庄各级法院一般不予受理。本案中劳动仲裁裁决后，劳动者与用人单位均未向人民法院提起诉讼，劳动者向人民法院申请执行时，法院对补缴社会保险的请求事项不予执行立案。劳动者就补缴社会保险的问题只能依据劳动仲裁裁决书向社保部门投诉。
二、双倍工资的劳动仲裁时效问题
本案中双倍工资差额支付是从劳动者入职第二个月起至第12个月止。
双倍工资差额如何适用劳动仲裁时效，在理论界认知不一。一种观点认为，双倍工资差额属于工资即劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”,双倍工资差额的劳动仲裁时效应当从劳动关系终止之日起开始计算。另一种观点认为，双倍工资差额属于惩罚性质的，不属于劳动报酬，劳动仲裁时效从劳动者知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。
本案中劳动仲裁委认为双倍工资差额不属于劳动报酬，按每一个月的双倍工资差额单独计算劳动仲裁时效，这种算法是对劳动者最为不利的。实践中，笔者也遇到过双倍工资差额的劳动仲裁时效从劳动关系终止之日起计算的情况，这种计算方式是对劳动者最为有利的。
三、关于经济补偿金前提:劳动者与用人单位之间就名存实亡的劳动关系是否能够确认已经解除。
支付经济补偿金的前提是双方解除劳动关系，劳动仲裁委认为申请人无证据证明双方解除劳动关系，但是，实际上，双方已经不再有劳动和支付劳动报酬的意愿和行为，事实上已经不具有劳动关系的特征。实践中，很多劳动者不辞而别，用人单位也没有通知劳动者解除劳动关系，经过多年后，劳动者和用人单位依然没有向对方表示解除劳动关系，双方的劳动关系是否能够确认事实上已经解除，目前没有这样的规定，但是这中情况持续下去对双方均不利。
【结语和建议】
鉴于对劳动者补缴社保、双倍工资差额的劳动仲裁时效、劳动者与用人单位已经不再履行劳动合同的劳动关系认定问题，目前没有明确的裁判标准，建议河北省人力资源和社会保障厅、河北省劳动和人事争议调解仲裁委员会和河北省法院召开研讨会对这些常见的劳动争议问题进行研讨，制定出统一的裁判标准。
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